פסק דינו של בית המשפט העליון ביחס להליך מינוי נציב שירות המדינה (בג״ץ 37830-08-24) הוא דרמטי ביותר, כאשר תחת שני מסכי עשן השופט עמית הוביל מהפיכה חוקתית–מנהלית חדשה, והרים את נס המרד של פקידי הציבור בממשלה.

תחילת דבר: סעיף 6 לחוק שירות המדינה – מינויים קובע כי נציב שירות המדינה ימונה על ידי הממשלה ועל מינויו לא תחול חובת מכרז. הסעיף אינו קובע מהו ההליך, אם בכלל שיש לנקוט בו, על מנת לבחור מיהו הנציב שימונה על ידי הממשלה. לאורך שנות קיומה של המדינה מונו 17 נציבי שירות המדינה, כאשר לגבי האחרונים הופעל מנגנון של ועדת מינויים שבחנה את כשירותו של המועמד (ואף פסלה מועמד שלא עמד בתנאי הסף שקבעה). לאור אי הבהירות בהליך המינוי, החליטה הממשלה כי היועמ"שית של משרד ראש הממשלה תמליץ על הליך מינוי קבוע שיאושר על ידי היועמ"שית לממשלה, והממשלה "תידרש" לו. כלומר תשקול את ההליך המוצע ותחליט אם לאמצו.

באופן לא מפתיע יועמ"שית רה"מ לא עשתה כלום במשך 6 שנים, ורק 4 חודשים טרם סיום קדנציית נציב שירות המדינה, העבירה את המלצתה הלא מפתיעה: להקים ועדה בת 5 חברים שתאתר ותציע לממשלה את המועמד לתפקיד נציב שירות המדינה.

ומי יהיו החברים בוועדה? שופט עליון בדימוס שימונה על ידי נשיא בית המשפט העליון בהסכמת ראש הממשלה; היועמ"שית לממשלה או נציגה; נציב שירות המדינה או מנכ"ל משרד ממשלתי לשעבר שימונה בהסכמת היועמ“שית; איש אקדמיה מתחום המשפט הציבורי שיבחר על ידי דיקני הפקולטות למשפטים; ואחרון: נציג ציבור בעל ניסיון רלוונטי שיבחר על ידי מנכ"ל רה"מ וכמובן – בהסכמת היועמ"שית.

המוטיב החוזר ברור, כל חמשת חברי הוועדה נבחרים על ידי המוסדות המשפטיים או בהסכמתם. למעשה לראש הממשלה ולממשלה כולה ניתנת רק הסמכות "להסכים" או לכל היותר להטיל וטו על חלק מחברי הועדה.

ברור כי הממשלה לא יכלה להסכים לחתירה כזו תחת סמכותה והיא דחתה את ההמלצה הזו, שממילא, כאמור לא הייתה מחייבת.

השלב הבא בתסריט ברור: הוגשו עתירות הדורשות מבית המשפט לקחת לידיו את המושכות ולקבוע מסמרות בדבר הדרך הנכונה לאיתור ובחירת נציב שירות המדינה.

פסק הדין שניתן אמש, שוחרר לאוויר העולם במקביל לשחרורו של עידן אלכסנדר משבי החמאס, כך שתשומת הלב הציבורית הייתה מוסחת. אין גבול לציניות?

מצד התוכן, השופט עמית השליך פצצה משפטית חסרת תקדים: בג"ץ הכריז לראשונה כי הוא לא כפוף יותר לחקיקה הראשית של הכנסת, אין מדובר יותר על התרגילים המוכרים של השופטים העושים שימוש בפרשנות מקיימת, מרחיבה, תכליתית או מהותית, מדובר במשהו אחר: פרשנות סותרת. בית המשפט קבע כמעט מפורשות כי למרות שלשון החוק ברורה ומנוסחת היטב, אין לציית לו, אלא לנורמה אחרת, שיצרו השופטים. בכך בית המשפט ריסק את מה שנותר מהפרדת הרשויות במדינת ישראל, הכפיף הן את הרשות המחוקקת ואת הרשות המבצעת לשלטונו היחיד, ופעל בניגוד לכלל הכפיפות לחוק החל על השופטים לפיהם אין לשופט מורא כי אם מורא הדין. משבר חוקתי, מישהו?

מטבע הדברים רוב המגיבים לפסק הדין לא קראו אותו במלואו אלא קראו את התקציר שעסק בעיקר בצד החוקתי של הפסק, ודריסת הרשות המחוקקת על ידי הרשות השופטת.

אבל עיון מעמיק בפסק הדין כולו, מעלה כי השופט עמית פעל בצורה רדיקאלית והרסנית אף יותר. בית המשפט העליון קבע באמירות אגב של נימוקיו המשפטיים, כי מטרת העל של הפקידות הבכירה במדינת ישראל היא להיות שומרי סף ולא לסייע לממשלה במימוש מדיניותה:

"אין כל סיבה שראש הממשלה ימנה נציב כלבבו או נציב בעל קרבה רעיונית אליו, מאחר שמדובר במשרת שומר סף שחב חובת נאמנות לציבור ולא לראש הממשלה“.

לשיטתו של עמית, אסור לממשלה למנות מישהו שהוא בעל קרבה רעיונית אליה (יודגש: לא קרבה פוליטית), ושקילת שיקול שכזה אף עשוי לעלות לכדי שיקולים פסולים שיפסלו את המינוי: "השיקולים הענייניים שיש לשקול בעת מינוי הנציב וקביעת ההליך למינויו. קבוצה זו כוללת, בתמצית, שיקולים של מקצועיות (קרי כישורים והתאמה לתפקיד); ושיקולים של עצמאות וא–פוליטיוּת – ואת השיקולים האלו בלבד“.

כך למשל, נניח שמדיניות הממשלה היא כי יש לתת עדיפות במכרזים בשירות המדינה לבוגרי צבא ומשרתי מילואים על פני אלו שלא שירתו. אם הממשלה תבקש למנות נציב שירות המדינה בעל תפיסה דומה, לפי השופט עמית, זו עילה לפסילת המינוי. ייתכן שלשיטתו של השופט עמית, על הממשלה למנות דווקא גורם שמתנגד למדיניותה על מנת שיוכל להיות ״שומר סף״ אפקטיבי. מי יודע, אולי זה יהיה השלב הבא במהפכה המתוכננת לנו.

למעשה, עמית לא מבין כלל מדוע ראש הממשלה ממנה מלכתחילה את נציב שירות המדינה. שכן, לדעתו, שומר הסף חייב נאמנות לא לראש הממשלה אלא לציבור כולו: "לדידי, השאלה הנכונה אינה ׳מדוע לא יתאפשר לראש הממשלה למנות אדם כלבבו למשרה הרמה׳, אלא להיפך – מדוע יתאפשר לו לעשות כן…בהינתן שמדובר בתפקיד ממלכתי, א–פוליטי, שנועד לשמור על השירות הציבורי מפני מינויים פוליטיים הרי שאין כל סיבה טובה שמצדיקה כי ראש הממשלה הוא שימנה ישירות את הנציב“.

אם כך, לפי היגיון זה, מדוע שלא נעביר את הסמכות למנות את שומרי הסף מנבחרי הציבור לבית המשפט העליון שניכס לו מזה זמן רב את הסמכות הזו? עמית, וודאי, לא היה מתנגד.

הביקורת הציבורית התמקדה, כצפוי, בתוצאות פסק הדין ובקביעות החמורות שיש בו בכל נוגע להפרדת הרשויות, אך הזרעים שנזרעו כאן ביחס לשירות הציבורי בכללותו, עשויים להתברר כחמורים הרבה יותר.

הדבר דומה לשטח המופצץ על ידי פצצה רבת עוצמה שבמקביל מפזרים עליו חומר המזהם את האדמה. כולם שמים לב לפצצה אך את השלכות הזיהום יראו רק לאורך זמן. במסווה של פיצוץ אדיר שהפקיע את סמכותה הריבונית של הכנסת כגוף מחוקק, בית המשפט זיהם את הפרדת הרשויות והרים את נס מרד הפקידים.

עו"ד אהרון הינמן הוא מנכ"ל פורום הבכירים יוצאי השירות הציבורי, לשעבר משפטן במשרד ראש הממשלה.